viernes, 12 de mayo de 2017

OMS REFUTA SENTENCIA PROGRESISTA DEL TC. CUANDO LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL DEVIENE DE UN ACTIVISMO Y NO DE LA CIENCIA.


El llamado activismo judicial responde a un nuevo fenómeno judicial de alcance nacional e internacional, una suerte de moda vanguardista entre los operadores del derecho, el cual, citando a lo señalado por el Juez Federal estadounidense Wayne, se puede observar de dos formas. La primera de manera jurisprudencial, al reconocerse judicialmente ciertos valores que otorgan determinados derechos a ciertos grupos socialmente vulnerables, y la segunda cuando se toma la decisión del juez para defender un derecho vulnerado, señalando que ese remedio judicial invade la competencia de otros órganos, como el caso de la política.(1)

El problema que radica ahora, es que este activismo se ve involucrado con jueces que no solo se pretenden presentar como innovadores del derecho, sino con aquellos que buscan manipular las leyes ad libitum, muchas veces plagados con ideologías progresistas, que utilizan el cargo para lograr la ansiada hegemonía cultural, del que tanto hablo Antonio Gramsci.

Dicho activismo desmesurado también hizo estragos en nuestro país. Ciertamente, en la tristemente célebre sentencia constitucional recaída en el EXP. N.° 06040-2015-PA/TC de fecha 21 de octubre del 2016, en donde nuestro actual Tribunal Constitucional creyéndose todopoderoso, y revestido de ese activismo judicial progresista, suplantó la función de legislar que sólo le atañe al Parlamento, y reguló sobre el cambio de sexo en el DNI para personas que padecen disforia de género. Resolviendo en mayoría (4 contra 3) que (i) la Transexualidad ya no deberá ser catalogado como una enfermedad mental (Fund.9), y (ii) que el sexo es una construcción que atañe no sólo al aspecto biológico sino también al psicológico y cultural (Fund. 13). Empleando para ello una serie de argumentos sin respaldo científico que lo avale y contrariando nuestra propia legislación.


Para entender mejor lo dicho, cito textualmente los considerandos de la referida sentencia, en donde nuestro Tribunal atribuyéndose la calidad de científicos y claramente impregnado de un activismo ideológico de sesgo neo marxista, señaló:

“7. En relación con el primer punto en la STC 0139-2013-PA el Tribunal asumió que el transexualismo era una mera cuestión patológica y/o médica. Sin embargo, en la actualidad existen evidencias científicas de que no es así. (…). Es también importante resaltar que la propia Organización Mundial de la Salud está en camino a superar su tipificación como una enfermedad o trastorno. Así, el Grupo de Trabajo sobre la Clasificación de Trastornos Sexuales y Salud Sexual de la misma OMS apunta a abandonar el modelo psicológico del transgenerismo en la nueva CIE-11, a publicarse por dicha entidad en el año 2018. (…).
9. En Consecuencia, el transexualismo debe ser entendido como una disforia de género, mas no como una patología; así las cosas, y en consonancia con estas evidencias, respaldas por la jurisdicción supranacional y los criterios asumidos por los organismos internacionales, corresponde dejar sin efecto este extremo de la doctrina jurisprudencial fijada en la STC 0139-2013-PA.
13. Así las cosas, la realidad biológica, a tenor de lo expuesto, no debe ser el único elemento determinante para la asignación del sexo, pues éste, al ser también una construcción, debe comprenderse dentro de las realidades sociales, culturales e interpersonales que la propia persona experimenta durante su existencia. Por ende, el sexo no no debe siempre ser determinado en función de la genitalidad, pues se estaría cayendo así en un determinismo biológico, que reduciría la naturaleza humana a una mera existencia física, y ello obviaría que el humano es un ser también psíquico y social.(….).
17. (….). En efecto, con la superación de la doctrina jurisprudencial establecida en la STC 0139-2013-PA, los jueces ya tienen la posibilidad real y efectiva de conocer las solicitudes de cambio de sexo. A nivel procesal, las consecuencias de esta modificación de criterio serán las siguientes: (i) en relación con las solicitudes de cambio de sexo en el Documento Nacional de Identidad (DNI) que fueran presentadas luego de la publicación de esta sentencia, y mientras los órganos emplazados no adopten los procedimientos especiales para esta clase de pedidos, la vía idónea y adecuada será la contenida en el artículo 546.6 del Código Procesal Civil, proceso en el que el juez está facultado a interpretar el derecho a la identidad personal de conformidad con las pautas reconocidas en esta sentencia. (…). Por otro lado, respecto de aquellas solicitudes que fueron presentadas en la vía del amparo antes de la publicación de esta sentencia, y que actualmente se encuentran en trámite (ii), operará la reconducción del proceso a la vía regulada en el artículo 546.6 del Código Procesal Civil, con el propósito de que los órganos competentes, a través del despliegue de la actividad probatoria que corresponda, emitan un pronunciamiento de fondo a fin de tutelar, de ser el caso, los derechos a los que se ha hecho mención en esta sentencia.” (Las negritas son nuestras).

Ahora bien, con respecto a que la transexualidad ya no sería catalogada como una enfermedad mental o patología, cabe resaltar, que la Organización Mundial de la Salud (OMS) no la sacará de su Clasificación Internacional de Enfermedades en su próxima actualización, que será publicada en 2018, llamada CIE-11(2). Efectivamente, después de que el lobby gay con la ayuda de varios centros de investigación en Estados Unidos, Suiza, Francia, Sudáfrica y Brasil presionara a la OMS, para que elimine de su lista de enfermedades y trastornos mentales a la transexualidad, entre los cuales destaca una investigación a cargo de un grupo de “científicos” de universidades mexicanas publicada el 26 de julio en la revista científica The Lancet(3), y hasta inclusive recolectar firmas virtuales a través del portal change.org(4), todo parecía suponer que su triunfo era inminente; Sin embargo, no lo consiguieron, a lo mucho pudieron lograr cambiar la denominación “Disforia de Género” por “Incongruencia de Género”. Gracias a ese cambio denominacional, a partir del próximo año, la transexualidad pasó a engrosar la lista de "condiciones relativas a la salud sexual".(5)

Entonces, como se puede notar, esta misma organización (OMS), que le sirviera de fuente a nuestro Tribunal, desbarata ahora, esa "interpretación evolucionista" y dispone que la transexualidad siga siendo una enfermedad mental, tirando por tierra dichos considerandos jurisprudenciales. Así, la denominada Federación Estatal de Lesbianas, Gais, Transexuales y Bisexuales (FELGTB), haciendo eco de esta información, han decidido conceder un premio "Látigo" a la OMS por mantener la transexualidad como un trastorno (6). Cabe resaltar también que al tiempo que el TC emitió esta sentencia, la disforia de género estaba y está reconocida como un trastorno mental desde la reciente edición (2013) del “Manual de Diagnósticos y Estadísticas de la Asociación Americana de Psiquiatría (DSM-V).

Con respecto, a lo señalado por el Tribunal que el sexo es una construcción que atañe no sólo al aspecto biológico sino también al psicológico y cultural, sin duda hay mucho que decir; sin embargo lo que más llama mi atención y no deja de asombrarme, es la forma como este Tribunal hace una mescolanza de conceptos distintos, tales como: sexo, género y sexualidad. Todo ello con el único propósito de lograr su cometido: que las personas que padecen disforia de género, puedan cambiar su sexo (dato biológico e inmutable) en su DNI.

En efecto, gracias a esta insoluble definición que hace el tribunal de lo que es el sexo, ahora resulta que para la doctrina jurídica esta palabra ya no se circunscribe como la Condición orgánica, masculina o femenina, tal como lo define la RAE, sino que ahora también es una “construcción social”. Algo que los ideólogos del género jamás podrían afirmar. A entender de este Tribunal será que también la edad es una construcción social?
Por todo ello, debemos de tener en cuenta, que acorde con el principio de legalidad, todo órgano del Estado (incluido el Tribunal Constitucional) se encuentra sometido a los parámetros y reglas señalados por la Constitución y las leyes. Por esa razón, afirmo sin temor a equivocarme, que si bien es cierto el Tribunal Constitucional puede interpretar la Constitución, mas no tiene competencia para crear o modificar una ley, sino sólo a declarar su inconstitucionalidad. El jurista Jorge Carpizo nos brinda la siguiente recomendación en contra de este anunciado activismo: “Más allá de los límites que el Tribunal (Constitucional) tiene como cualquier órgano de poder, resulta muy importante que sepa autolimitarse, es decir, el self-restraint, que el activismo judicial no sea desbordado, que aplique con prudencia las técnicas de la interpretación constitucional, que jamás pretenda usurpar funciones que la Constitución atribuye a otros órganos, que siempre tenga presente que está interpretando la Constitución, no creando una filosofía o moral constitucionales.” (7)

A manera de reflexión final debemos señalar que el Derecho deberá interpretar sus normas o cambiar su legislación a la luz de lo que aporte la ciencia médica al respecto y no lo que algunos magistrados en su afán por “crear derecho” quieran imponer como doctrina que vincule a todos los demás órganos estatales. Asimismo, acorde con lo señalado por el Tribunal Constitucional en años anteriores, no cabe dictar precedentes vinculantes "sobre temas que son más bien polémicos y donde las posiciones valorativas pueden dividir a la opinión pública" (STC 3741-2004 AA/TC, fundamento 46).


(1) Wayne, William., “Two Faces of Judicial Activism”, George Washington Law Review, 1, 61, 1992.
(2) American Psychiatric Association. Diagnostic and statistical manual of mental disorders Washington DC; 2013.
(3) http://www.thelancet.com/journals/lanpsy/article/PIIS2215-0366(16)30165-1/fulltext
(4) https://www.change.org/p/organizaci%C3%B3n-mundial-de-la-salud-oms-la-transexualidad-no-es-una-enfermedad-mental.

(7) CARPIZO, Jorge. El Tribunal Constitucional y sus límites. Lima, 2009. Pág. 57.

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